Datalagring och åtkomst till elektronisk kommunikation
Remissvar på SOU 2023:22
Datum: 2023-11-01
Yttrande till: Justitiedepartementet (Ju2023/01326)
Diarienummer: 1.1.2-354/2023
Institutet för mänskliga rättigheter (institutet) yttrar sig över betänkandet Datalagring och åtkomst till elektronisk information (SOU 2023:22). Yttrandet lämnas inom ramen för institutets uppgift att främja säkerställandet av de mänskliga rättigheterna i Sverige, med utgångspunkt i våra grundlagar och för Sverige folkrättsligt bindande förpliktelser inom området mänskliga rättigheter. Institutet har även en särskild roll som oberoende nationell mekanism enligt artikel 33.2 i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning.
Sammanfattning
Institutet förstår behovet av en effektiv brottsbekämpning och en teknikneutral lagstiftning i bekämpandet av grova brott. Institutet påtalar dock att det är av yttersta vikt att de åtgärder som vidtas är förenliga med de svenska grundlagarna och de internationella konventionsåtaganden som Sverige är bundet av. Institutet konstaterar att utredningen i sitt förslag till geografisk lagring är otydlig då det gäller att definiera och avgränsa centrala begrepp.
- Institutet avstyrker förslaget om geografiskt riktad lagring i dess nuvarande form både utifrån hur modellen är konstruerad och för att den skulle rikta sig mot en stor majoritet av befolkningen.
I andra delar anser institutet att utredningens förslag inte är tillräckligt väl genomlysta för att institutet ska kunna ta ställning till om de föreslagna inskränkningarna i den personliga integriteten och rätten till privat- och familjeliv är nödvändiga och proportionerliga enligt de krav som bl.a. ställs i regeringsformen och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Institutet väljer därför att inte ta ställning till de delar av utredningen som gäller lagringsskyldighet och tillgång från s.k. OTT-tjänster eller en modernisering av anpassningsskyldigheten utöver det som framgår om geografisk riktad lagring i punkten ovan.
Övergripande synpunkter
Institutet anser att utredningen i stora delar har ett alltför stort fokus på den upplevda nyttan hos de brottsbekämpande myndigheterna och inte har vägt in inskränkningarna i den personliga integriteten och rätten till privat- och familjeliv i den utsträckning som skulle krävts för att ta ställning till utredningens förslag i sin helhet.
Det saknas t.ex. utförliga redogörelser för hur ökade möjligheter till tvångsmedelsanvändning hittills inverkat på möjligheten att bekämpa brott och vad konsekvenserna blivit för skyddet för privat- och familjeliv och den personliga integriteten. Det saknas också en ordentlig genomlysning av hur en utökad lagringsskyldighet som kraftigt expanderar de trafikuppgifter som enligt utredningens förslag skulle samlas in från mer än två tredjedelar av den svenska befolkningen skulle påverka skyddet för privat- och familjeliv. Institutet vill här påminna om vad institutet tidigare uttalat om vikten av konsekvensutredningar i relation till Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter. [1]
Ett område gäller en lagringsskyldighet för de nummeroberoende interpersonella kommunikationstjänsterna (Noik) som enligt utredningen är viktig i brottsbekämpningen. Ett potentiellt motstående intresse som utredningen berör är om deltagande i exempelvis specifika chattgrupper, en uppgift som skulle lagras och kunna begäras ut, är mer känslig än annan trafikdata. Utredningen anser dock att det inte föreligger någon integritetsrisk då själva innehållet i chattarna inte skulle laddas ner. Detta borde utretts mer då även deltagandet i vissa chattgrupper skulle kunna avslöja känsliga data om en person och innebära ett betydande integritetsintrång. Utredningen konstaterar också att det för en individ skulle vara förhållandevis lätt att undvika spårningen via anonymiseringsverktyg, men anser inte att det kommer att bli ett omfattande problem för brottsbekämpande myndigheter.
Utredningens resonemang förefaller dock inkonsekvent då den å ena sidan hävdar att personer som begår grova brott aktivt undviker kommunikationsformer som kan övervakas idag samtidigt som utredningen inte anser att de i någon större omfattning skulle anpassa sig till en förändring genom att använda sig av de lättåtkomliga anonymiseringsverktyg som finns tillgängliga om utredningens förslag blev verklighet. Det är därför svårt att veta den faktiska nyttan för brottsbekämpande myndigheter om Noik-tjänster skulle omfattas av större krav att lagra trafikdata.
I andra delar föreslår utredningen att tillhandahållare av Noik ska bli tvungna att bryta sin kryptering på begäran av brottsbekämpande myndigheter och leverera chattar i klartext, men utan att annat än ytligt beröra hur detta skulle påverka tryggheten och tilliten till tjänsten hos personer som idag förlitar sig på dessa tjänster i legitima syften. Då utredningen själv konstaterar att Sverige, om förslagen blir verklighet, kommer att gå längre än andra länder är det extra viktigt att dessa frågor utreds noggrant då möjlighet att ta del av internationella erfarenheter saknas. Då ett land på detta vis väljer att införa nya skyldigheter där internationell erfarenhet saknas krävs därför en mer omfattande konsekvensbedömning än den utredningen tagit fram.
Institutet konstaterar vidare att möjligheterna att använda hemliga tvångsmedel under förundersökningar redan ökat på många sätt under senare år. Det beror främst på genomförandet av en rad straffskärpningar, men t.ex. också på att ett nytt tvångsmedel, hemlig dataavläsning, infördes år 2020. Ytterligare möjliga förändringar i regelverket kring hemliga tvångsmedel är under beredning (t.ex. SOU 2022:19, SOU 2022:50, SOU 2022:52, SOU 2023:60). Enligt institutet finns det en risk att det stora antalet förslag från olika utredningar sammantaget och i kombination med den höga lagstiftningstakten kan innebära att ett redan komplext och svårtillgängligt regelverk blir än mer otydligt och svårt att överblicka. Detta kan påverka möjligheten till en förutsebar rättstillämpning (jfr. t.ex. JO:s uttalande om hur återkommande kriminalpolitiska reformer på straffrättsområdet kan medföra risker för en konsekvent och enhetlig rättstillämpning och den enskildes rättssäkerhet, JO:s dnr R 117-2021). Institutet ser en risk med att dylika effekter inte kommer att uppmärksammas när betänkanden remitteras var för sig.
Ytterligare en svårighet i bedömningen av utredningens förslag som hänger samman med ovanstående är att det inte går att avgöra vad utredningens förslag kommer att innebära i framtiden. Lagrådet har också kommenterat på ett förslag där det föreslås utvidgning av antalet brott som kan leda till hemliga tvångsmedel, många med betydligt lägre straffvärde än vad som är normen idag. [2]Institutet delar Lagrådets uppfattning om att det är synnerligen tveksamt om det någonsin är proportionerligt att använda ett så pass integritetsingripande tvångsmedel som hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation i anslutning till flera av dessa brott. Utredningen avstår dock från en tydlig definition av grova brott och hävdar att en vedertagen definition saknas och att de brott som idag motiverar hemliga tvångsåtgärder är att definiera som grova brott. De tar inte heller ställning till om definitionen skulle ändras i framtiden så att fler brott, och brott med lägre straffvärde än idag, skulle motivera hemliga tvångsåtgärder.
Om ovan nämnda utvidgning sker anser institutet att detsamma gäller möjligheten att begära in chattar i klartext från tillhandahållare av Noik som utredningen föreslår och det hade därför varit önskvärt att utredningen tydligt definierat när och hur dessa chattar skulle kunna begäras ut.
Särskilt om lagring och tillgång till uppgifter i syfte att bekämpa grov brottslighet (avsnitt 8)
Här är det först viktigt att poängtera att utredningen föreslår en kraftig utökning av vilken typ av trafikdata som skulle kunna lagras jämfört med idag och även jämfört med den trafikdata som lagrades fram till 2019 då lagen ändrades i enlighet med den s.k. Tele2-domen. I denna dom framkom att EU-rätten bland annat utgör hinder för en nationell lagstiftning som i brottsbekämpande syfte föreskriver en generell och odifferentierad lagring av samtliga trafikuppgifter och lokaliseringsuppgifter avseende elektroniska kommunikationsmedel. EU-domstolen lämnar dock ett utrymme att utforma en modell för riktad datalagring som bäst passar landets egna förhållanden, så länge lagringen till sin omfattning inte berör alla, eller nästan alla personer som ingår i befolkningen. Detta gäller också under förutsättning att lagringen sker för att bekämpa grov brottslighet samt att den är proportionerlig och baserad på objektiva och icke-diskriminerande faktorer.
I avsnitt 8 presenterar utredningen ett förslag om hur en geografisk riktad lagring skulle kunna utformas för att bekämpa grov brottslighet i Sverige. I korthet går förslaget ut på att utifrån officiell statistik över anmälda brott använda geografisk lagring för de kommuner som har ett högre genomsnitt av anmälda brott per capita än nationen som helhet. Modellen lider av två stora problem, det första är kopplat till modellens träffsäkerhet och det andra är kopplat till hur omfattande lagringsskyldigheten skulle bli. Sammantaget anser institutet att modellen inte kan anses svara mot det utrymme som EU-domstolen lämnar, varken i proportionalitet eller objektivitet.
Vad det gäller det första problemet definierar utredningen grova brott och grov brottslighet det som idag ger rätt att använda hemliga tvångsmedel. Det man däremot inte lyckas visa, trots att man själv konstaterar att de flesta anmälda brott inte faller i kategorin grova brott, är att anmälda brott som helhet inom en kommun är ett bra mått för att också kartlägga grov brottslighet. Detta innebär att modellens operationalisering av förekomsten av grov brottslighet närmast kan betecknas som en gissning.
Även om man skulle acceptera att anmälda brott är en objektiv indikator skulle modellen leda till att lagringen skulle omfatta en stor majoritet av svenska befolkningen då antalet anmälda brott per capita i hög grad är korrelerat med storleken på en kommun. Detta bekräftas av utredningens överblicksbild av vilka kommuner som skulle omfattas. Enligt utredningens förslag skulle en datalagring omfatta mer än två tredjedelar av den svenska befolkningen. Utredningens försvar att lagringsskyldigheten skulle täcka mindre än halva Sveriges yta är helt ovidkommande då det är personer och inte geografi som övervakas. Det är sannolikt att en sådan omfattande lagringsskyldighet inte är förenlig med EU-domstolens tidigare position.
Ärendets handläggning
Detta remissvar har beslutats av direktören Fredrik Malmberg och föredragits av utredaren Jonas Karlsson. I den slutliga beredningen har även den tillförordnade enhetschefen för Utredning och analys Charlotte Palmstierna deltagit.
Fredrik Malmberg, direktör
Noter
- Lagrådet, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2023-05-10.
- Remissvar Bättre konsekvensutredningar Ds 2022:22, Fi 2022/02452, Diarienr 1.1.2-407/2022.