Särskilda provokativa åtgärder

Sammanfattning

Institutet välkomnar på ett generellt plan att frågan om provokativa åtgärder regleras i lag. Även om sådana åtgärder riskerar att ha negativ påverkan på rätten till rättvis rättegång och skyddet för den personliga integriteten kan provokativa åtgärder under vissa former vara förenligt med Sveriges folkrättsligt bindande förpliktelser inom området mänskliga rättigheter. Institutet har dock invändningar mot vissa av utredningens slutsatser. Institutet väljer att yttra sig över fyra specifika förslag och avstår i övrigt från att yttra sig.

• Institutet avstyrker utredningens förslag i den del som rör mot vem särskilda provokativa åtgärder ska få användas och för fram att:
  • det som utgångspunkt bör vara fråga om en utredning av ett brott där minimistraffet är fängelse i två år för att särskilda provokativa åtgärder ska tillåtas mot någon som är skäligen misstänkt.
  • den del av förslaget som rör möjligheten att använda provokativa åtgärder för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brott måste utredas vidare, bland annat i ljuset av Europadomstolens senaste praxis.
• Institutet kan varken tillstyrka eller avstyrka utredningens förslag att tillåta Polismyndigheten att bland annat framställa, sprida och överlåta fiktiv pornografisk bild av barn i vissa förundersökningar. Institutet efterfrågar en mer ingående analys av förslagets möjliga fördelar och nackdelar i ljuset av Sveriges internationella skyldigheter när det gäller mänskliga rättigheter.
• Institutet avstyrker utredningens förslag att frågor om tillstånd till särskilda provokativa åtgärder ska prövas av åklagare och för fram att det rör sig om en så ingripande åtgärd att det är påkallat att frågan prövas av domstol.
• Institutet avstyrker utredningens förslag att i den föreslagna lagtexten inte inkludera en regel som behandlar lagföring av det provocerade brottet. Institutet för fram att det ur rättssäkerhetssynpunkt är viktigt att det tydligt framgår från lagtexten att brott som framprovocerats genom myndighetsåtgärder som grundregel inte ska föranleda lagföring.

Övergripande synpunkter

Institutet yttrar sig över vissa frågor i förslaget som rör möjligheten att använda provokation i den brottsutredande verksamheten. Institutet avstår från att yttra sig över övriga förslag.

Institutet anser att det finns ett behov av ett tydligare regelverk när det gäller användningen av vissa former av provokativa åtgärder och välkomnar därför initiativet att i lagtext klargöra regelverket. Det är viktigt att det finns klara gränser för det offentligas maktutövning. Detta bidrar till ökad tydlighet och förutsägbarhet vilket stärker rättssäkerheten.

Europadomstolen har en omfattande praxis rörande användningen av provokativa åtgärder med hänvisning till framför allt rätten till rättvis rättegång som finns fastslagen i artikel 6 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Institutet ser positivt på att utredningen beaktat viktiga delar av denna praxis. Rätten till rättvis rättegång finns även reglerad i bland annat artikel 14 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR). Användningen av provokativa åtgärder kan bland annat även aktualisera rätten till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen och artikel 17 i ICCPR.

Kortfattat kan konstateras att Europadomstolen i vissa situationer ansett att användningen av provokativa åtgärder har varit förenligt med artiklarna 6 och 8 i Europakonventionen och rätten till rättvis rättegång.

Mot denna bakgrund förespråkar institutet inte ett generellt förbud mot användningen av provokativa åtgärder, men menar att utredningens förslag bör ändras på ett par punkter för att öka rättssäkerheten och stärka skyddet för den personliga integriteten.

Institutet saknar i utredningen som helhet en analys utifrån FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) och konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (funktionsrättskonventionen) och vilka effekter förslagen kan få för barn och personer med funktionsnedsättning.

3.13.4 Brottslighetens allvar och mot vem särskilda provokativa åtgärder får användas

Institutet avstyrker utredningens förslag att särskilda provokativa åtgärder bland annat ska få användas mot den som är skäligen misstänkt för ett brott där minimistraffet är fängelse i ett år eller i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brott där minimistraffet är fängelse i två år.

Det är i sammanhanget viktigt att beakta proportionalitetsprincipen och väga olägenheterna som den särskilda provokativa åtgärden kan medföra mot de fördelar som åtgärden kan innebära för utredningen. Ju större ingrepp eller skada som en särskild provokativ åtgärd riskerar leda till desto starkare skäl måste det föreligga för att den ska få genomföras.

Mot bakgrund av att användningen av särskilda provokativa åtgärder kan innebära ett stort intrång i den personliga integriteten anser institutet att den föreslagna tröskeln för att sådana åtgärder ska få användas är för låg.

En jämförelse kan göras med reglerna kring hemliga tvångsmedel eftersom även detta är en åtgärd som riktar sig mot enskilda och sker dolt. Institutet anser att de nya reglerna för särskilt provokativa åtgärder mot personer som skäligen kan misstänkas för brott bör ta sin utgångspunkt i till exempel reglerna som rör avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning.[1] Jämfört med utredningens förslag bör således ribban höjas för när särskilda provokativa åtgärder ska kunna tillåtas. Institutet anser att det som utgångspunkt ska vara fråga om en utredning av ett brott där minimistraffet är fängelse i två år för att särskilda provokativa åtgärder ska tillåtas mot någon som är skäligen misstänkt.

Vad gäller möjligheten att använda provokativa åtgärder för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brott anser institutet att frågan måste utredas vidare. Det rör sig om en arbetsmetod som kan vara mycket integritetskränkande och med den föreslagna formuleringen finns en inte obetydlig risk att oskyldiga personer utsätts för den särskilda provokativa åtgärden.

Det finns starka argument för att som utgångspunkt endast tillåta att särskilda provokativa åtgärder får riktas mot en person som är skäligen misstänkt för ett brott och inte för att utreda vem som kan misstänkas, det vill säga så kallade ”fishing expeditions”. Det ska dock noteras att Europadomstolen så sent som i oktober 2025 i målet Helme mot Estland slog fast att det i vissa fall inte behövs en konkret misstanke mot en specifik person för att en provokativ åtgärd ska kunna vara tillåten.[2] I det aktuella fallet räckte det med att det fanns en objektiv misstanke knuten till ett avgränsat och identifierat virtuellt utrymme. Samtidigt rörde det sig enligt Europadomstolen om ett passivt agerande från polisens sida eftersom polisen inte aktivt initierade kontakten med den dömde personen på ett chat-forum och dessutom endast svarade kortfattat på meddelanden.

Även om Europadomstolen öppnar upp för att det under vissa specifika omständigheter (”specific context”) i ett avgränsat och definierat virtuellt utrymme (”defined and limited virtual space”) kan vara förenligt med konventionen att använda provokativa åtgärder utan att det föreligger en konkret misstanke mot en viss person anser institutet att den föreslagna lagtexten riskerar att ge för breda möjligheter att använda särskilda provokativa åtgärder för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brott. Institutet anser därför att denna del av förslaget måste utredas vidare, bland annat i ljuset av Europadomstolens dom i målet Helme mot Estland.

3.13.5 Särskilda provokativa åtgärder genom delning av fiktiva barnpornografiska bilder

Institutet kan varken tillstyrka eller avstyrka utredningens förslag att tillåta att Polismyndigheten framställer, sprider, överlåter, upplåter, förevisar, bjuder ut eller på annat sätt gör tillgänglig för annan en fiktiv pornografisk bild av barn i förundersökningar om allvarliga sexualbrott mot barn eller grovt barnpornografibrott.

Det rör sig om en komplex fråga med starka argument både för och emot. Å ena sidan skulle förslaget kunna förebygga sexuella övergrepp mot barn samt underlätta identifiering och lagföring av de personer som producerar eller tillgängliggör dokumenterat material som skildrar sexuella övergrepp mot barn. Å andra sidan är förslaget förenat med allvarliga risker. Bland annat att polisen skulle kunna bidra till att övergreppsbilder normaliseras eller i längden blir grövre eller att fiktiva bilder skapas från verkligt övergreppsmaterial. Vidare kommer polisen inte kunna förhindra att sådant material sprids vidare och utbudet på bilder där barn utsätts för övergrepp kan därmed öka.

Utredningen skriver att införandet av en reglering som gör det möjligt att i utredningssyfte kunna dela barnpornografiska bilder måste ”kunna motiveras med mycket starka skäl.”[3] Mot bakgrund av detta, och komplexiteten i frågan, efterlyser institutet därför en mer grundlig analys av problematiken och en mer ingående förklaring till hur utredningen kommit fram till att förslaget ”inte står i strid med Sveriges åtagande enligt barn- eller Lanzarotekonventionen”.[4]

Utredningen går förvisso på ett övergripande plan igenom vissa artiklar i barnkonventionen och Europarådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp (Lanzarotekonventionen), men det saknas en närmare förklaring till hur man kommit fram till att förslaget är förenligt med dessa konventioner.

Institutet noterar dessutom att bland annat det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi inte beaktats i utredningen.[5] Utredningen har inte heller fäst avseende vid de riktlinjer som rör genomförandet av detta fakultativa protokoll eller allmän kommentar nummer 25 om barns rättigheter i förhållande till den digitala miljön som tagits fram av FN:s kommitté för barnets rättigheter (FN:s barnrättskommitté).[6] Institutet anser att det även finns ett stort antal andra konventioner, direktiv och allmänna kommentarer som också borde beaktats för att komma till en välgrundad slutsats som bygger på Sveriges bindande åtaganden enligt internationella regler om mänskliga rättigheter.[7]

Institutet efterfrågar därför en mer ingående analys av förslagets möjliga fördelar och nackdelar i ljuset av Sveriges internationella skyldigheter när det gäller mänskliga rättigheter.

3.13.6 Tillstånd och verkställighet

Utredningen föreslår att frågor om tillstånd till särskilda provokativa åtgärder ska prövas av åklagare. Institutet avstyrker detta förslag och menar att det rör sig om en så ingripande åtgärd att det är påkallat att frågan prövas av domstol.

Även vad gäller denna del anser institutet att ledning bör sökas i hur frågor om vissa hemliga tvångsmedel regleras eftersom både användningen av hemliga tvångsmedel och särskilt provokativa åtgärder riktar sig mot enskilda och sker dolt.

Beslut om exempelvis avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning fattas av domstol. Vid prövning av sådana hemliga tvångsmedel ska domstolen som huvudregel utse ett offentligt ombud.[8] Ombudets uppgift är att tillvarata den enskildes integritets- och rättssäkerhetsintressen, eftersom den misstänkte av naturliga skäl inte själv är närvarande eller underrättad om åtgärden. Det offentliga ombudet har rätt att ta del av utredningsmaterialet och yttra sig i ärendet, och fungerar därigenom som ett rättssäkerhetsskydd vid beslut om särskilt integritetskänsliga tvångsmedel.

Utredningen konstaterar att bedömningen av om och när särskilda provokativa åtgärder ska användas kommer vara komplex vilket enligt utredningen motiverar att en åklagare bör pröva frågan.[9] Institutet håller med utredningen om att bedömningen i många fall kommer vara komplex och menar att det av just denna anledning bör vara en domstol som prövar frågan. Institutet anser att en domstol är bättre rustad än en åklagare att på ett balanserat sätt göra den proportionalitetsbedömning som måste göras vid prövningen av om särskilda provokativa åtgärder ska tillåtas, framför allt om ett offentligt ombud som tillvaratar den enskildes intresse är involverad vid prövningen.

Även om Europadomstolen slagit fast att det kan vara godtagbart att ett beslut om användning av provokativa åtgärder fattas av en åklagare, är det viktigt att notera att Europadomstolen slagit fast att det är mer lämpligt att en domstol prövar sådana frågor.[10]

Sammanfattningsvis anser institutet att frågan om särskilda provokativa åtgärder ska prövas av domstol för att öka rättssäkerheten.

3.15 Den provocerades straffrättsliga ansvar

Som påtalats ovan kan det enligt Europadomstolens praxis under vissa omständigheter vara tillåtet för myndigheter att provocera fram brott. Vad som däremot inte är tillåtet är att döma en person till ansvar för ett brott som provocerats fram som han eller hon inte annars hade begått.[11] Utredningen utrycker det som så att ”utrymmet för de brottsbekämpande myndigheterna att provocera fram ett brott är större än möjligheterna att döma till ansvar för ett framprovocerat brott.”[12]

Ur rättssäkerhetssynpunkt, och i motsats till utredningen, anser institutet att det är viktigt att det tydligt framgår av lagtexten att brott som framprovocerats genom myndighetsåtgärder som grundregel inte ska föranleda lagföring. I likhet med den så kallade Polismetodutredningen (SOU 2010:103) föreslår därför institutet att en paragraf med följande lydelse inkluderas i lagen:

• För brott som någon har förmåtts att begå genom särskilda provokativa åtgärder får inte dömas till påföljd

Även om grundregeln ska vara att framprovocerade brott inte ska leda till rättsliga åtgärder, kan det precis som utredningen för fram i undantagsfall vara förenligt med Europakonventionen att åtala och döma en person för ett framprovocerat brott. Detta kan vara fallet om den provocerade personen skulle ha begått motsvarande brott även utan provokationen.

Institutet föreslår därför att det görs ett tillägg till ovanstående föreslagna lagtext där det framgår att regeln om straffrihet gäller såvida det inte är uppenbart att det framprovocerade brottet hade utförts även utan de särskilda provokativa åtgärderna.

Det är naturligtvis mycket svårt att visa vad en person hade gjort utan provokationen och det blir oundvikligen ett hypotetiskt ställningstagande. För att säkerställa rättssäkerheten är det således viktigt att ett sådant undantag används restriktivt. Ordet ”uppenbart” markerar en mycket hög tröskel och det skulle endast vara när det är klart visat att brottet ändå hade begåtts som straffansvar skulle kunna bli aktuellt. I det fall åklagaren skulle vilja åtala den enskilde för ett brott som provocerats fram skulle det således ligga en mycket tung bevisbörda på åklagaren att visa att brottet hade begåtts även utan provokationen.

Att som utredningen föreslår inte inkludera en regel om straffrihet i lagtexten och i stället lämna det åt domstolar att genom tolkning av bland annat Europadomstolens praxis avgöra när lagföring kan ske, kommer göra regelverket otydligare och mindre tillgängligt för den enskilda. Ur rättssäkerhetssynpunkt är det viktigt att säkerställa att regelverket är så begripligt som möjligt för den enskilda. Även utredningens kommittédirektiv slår fast att ”en ökad tydlighet kan också vara av stort värde från rättssäkerhetssynpunkt.”[13]

Ärendets handläggning

Detta remissvar har beslutats av direktören Fredrik Malmberg och föredragits av juristen/utredaren Andreas Ljungholm. I den slutliga beredningen har även ställföreträdande direktör samt tillförordnad chef för enheten utredning och analys Charlotte Palmstierna deltagit.

Fredrik Malmberg, direktör